Arras de retracto.

Las arras de retracto facultan a las partes para que se retracten de negocio; se entiende que cuando se pactan las arras de retracto, se está de acuerdo en que cualquiera de las partes puede retractarse del negocio pagando el valor acordado.

Estas arras están contempladas en el artículo 1859 del código civil.

Es claro: si se acuerdan arras de retracto es porque las partes se pueden arrepentir y quedan liberadas de la ejecución del contrato lo que conlleva a la terminación del mismo.

Las arras de retracto llevan a la terminación del contrato, y esa terminación no requiere la aceptación de la otra parte por la sencilla razón que al acordar las arras de retracto se aceptó anticipadamente su terminación, y todo lo que hace falta para materializar la terminación del contrato es el pago de las arras.

Como el contrato termina por previo consenso mediante las arras de retracto no procede la cláusula penal, ni se puede exigir el cumplimiento del contrato, pues este se torna inexistente por cuenta precisamente de las arras de retracto.

Arras confirmatorias.

Como su nombre lo indica, las arras confirmatorias tienen como finalidad confirmar el negocio, pues al entregar una suma de dinero por ese concepto, la parte deudora está confirmando a la parte acreedora su voluntad de hacer el negocio, y en tal caso se asume que no hay lugar a la retractación, pues la retractación y la confirmación son opuestas, son contrarias.

Si las partes quieren asegurar el cumplimiento de un negocio no puede crearse una posibilidad para no hacerlo así sea pagando un dinero por esa posibilidad. Si se paga para asegurar un negocio no se puede incentivar su incumplimiento permitiendo que se pueda incumplir a cambio de un precio.

Las arras confirmatorias están reguladas por el artículo 1861 del código civil.

Las arras confirmatorias se deben acordar expresamente por escrito, y en tal caso no hay retracto; pero si no nada se dice al respecto, la ley presume que persiste el derecho al retracto. De allí la conclusión que si hay arras de confirmación no puede haber de retracto.

Es decir que si no se pactan arras confirmatorias expresamente, estas se presumen de retractación como lo señaló la sala civil de la Corte suprema de justicia en sentencia SC3047 del 31 de julio de 2018:

Cuando hay arras confirmatorias no hay retracto y si no hay retracto procede la cláusula penal.

Arras confirmatorias penales.

Este es un invento de la jurisprudencia de la Corte suprema de justicia, que ha dicho que esta tiene como finalidad «confirmar el acuerdo y asegurar su ejecución, supuesto este último que se extiende a la estimación anticipada de los perjuicios por el incumplimiento contractual, y por eso se les conoce como «arras confirmatorias penales [Sentencia 25899 del 31 de julio de 2018]», por lo que se asimila a una cláusula penal, pues incluye el reconocimiento de perjuicios.

Este tipo de arras generalmente no son pactadas en el contrato sino que son supuestas por el juzgador. Si las partes quieren incluir una penalidad por el incumplimiento lo recomendable es acordar una cláusula penal propiamente dicha.